Actualmente, el delito de abuso sexual no existe, ya que fue eliminado del Código Penal en 2022. Lógicamente, eso no significa que las conductas que antes constituían abuso sexual ahora no estén penadas, sino que, a día de hoy, se tipifican dentro del delito de agresión sexual.

Sin embargo, muchas personas se preguntan todavía qué diferencia existe entre el abuso sexual y la agresión sexual, y, por tanto, en este artículo vamos a centrarnos en dar respuesta a esa duda.

¿En qué se diferencian el abuso sexual y la agresión sexual?

Como hemos señalado ya, el delito de abuso sexual como tal ya no existe. Concretamente, desapareció del Código Penal el 7 de octubre de 2022, cuando entró en vigor la reforma de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, que es la conocida “Ley del solo sí es sí”.

Pues bien, cuando tal delito sí existía, la principal diferencia entre el abuso sexual y la agresión sexual es que si bien ambos delitos consistían en atentar contra la libertad sexual de otra persona, en el abuso sexual, aunque no había consentimiento, no mediaba violencia o intimidación, y en la agresión sexual, sí.

Por ejemplo: tocar las partes íntimas de una persona sin su consentimiento, pero sin violencia ni intimidación, era abuso sexual. Pero, si por ejemplo se hacía amenazándola con un arma, era agresión sexual.

Como es lógico, por el carácter particularmente grave de la agresión sexual, la pena de este delito era más alta que la que correspondía al abuso sexual. Así:

• La agresión sexual contemplaba una pena de prisión de 1 a 5 años.
• El abuso sexual conllevaba una pena de prisión de 1 a 3 años o multa de 18 a 24 meses.

¿Cómo se tipifican ahora las conductas que antes eran abuso sexual?

Como hemos explicado, la Ley del solo sí es sí eliminó el delito de abuso sexual. Con dicha reforma, las conductas que antes se castigaban como abuso sexual pasaron a considerarse un delito de agresión sexual, porque este delito se definió como la realización de cualquier acto que atentara contra la libertad sexual de otra persona sin su consentimiento. Así pues, se cometía agresión sexual tanto si había violencia o intimidación como si no.

La Ley del solo sí es sí daba una horquilla de penas de prisión de 1 a 4 años al delito de agresión sexual, recordemos que sin diferenciar si había o no violencia o intimidación, si bien se especificaba que constituían en todo caso agresión sexual los actos de contenido sexual con violencia o intimidación. Pero no establecía una pena más grave para estos casos, sino que entraban en esa pena de 1 a 4 años de prisión, común a los casos en que no se empleaban esos medios.

Esa nueva configuración que la Ley del solo sí es sí dio al delito de agresión sexual no se mantuvo mucho tiempo, porque generó la problemática de rebajar la pena e incluso excarcelar a numerosos delincuentes sexuales. Los motivos fueron los siguientes:

• La pena del delito de agresión sexual establecida con la Ley del solo sí es sí (1 a 4 años de prisión, recordemos) tenía un límite superior más bajo que la pena anterior a esa reforma, que era de 1 a 5 años de prisión.
• Teniendo en cuenta que aquellas reformas penales que beneficien al reo se le tienen que aplicar necesariamente (artículo 2.2 del Código Penal), al rebajarse la pena de la agresión sexual, a muchas personas que estaban cumpliendo condena por agresión sexual les correspondía una pena más baja con la Ley del solo sí es sí, e incluso algunas ya habían cumplido su condena conforme a la nueva regulación.

Con el delito de violación(modalidad agravada del delito de agresión sexual) surgió exactamente la misma problemática. La Ley del solo sí es sí aunó bajo el delito de violación el que lo era anteriormente (cuando la agresión sexual consistía en un acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o la introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, con violencia o intimidación) con el que antes era un delito agravado de abuso sexual (donde se producían esas mismas conductas, sin consentimiento, pero sin violencia ni intimidación).

La Ley del solo sí es sí tipificó así un nuevo delito de violación en el que no se diferenciaba si había violencia o intimidación, y se aplicaba una pena de prisión de 4 a 12 años para el mismo, frente a la pena de 6 a 12 años de la regulación anterior (correspondiente a lo que anteriormente se consideraba violación, es decir, cuando había violencia o intimidación).

Como se puede observar, también se contemplaba una más baja, esta vez en el límite inferior de la pena, con el consiguiente beneficio para numerosos reos que estaban cumpliendo condena por violación.

Por tanto, la reforma operada por la Ley del solo sí es sí fue a su vez reformada por la Ley Orgánica 4/2023, de 27 de abril. Y a raíz de esta, la regulación actual es la siguiente:

• Existe un tipo básico del delito de agresión sexual cuando se realizan actos que atentan contra la libertad sexual de otra persona sin su consentimiento, con una pena de prisión de 1 a 4 años (artículo 178.1 del Código Penal). Aquí se encuadrarían los actos antes constitutivos de abuso sexual, aunque las penas no coinciden con las antiguas, pero sí la conducta típica.
• Cuando en la agresión sexual concurren violencia o intimidación, o si se producen sobre una víctima que tenga anulada por cualquier causa su voluntad, se considera un tipo agravado del delito, y la pena es de 1 a 5 años de prisión (artículo 178.3). Este sería el equivalente al antiguo delito básico de agresión sexual, coincidiendo en este caso tanto la conducta típica como la pena.
• A la modalidad agravada del delito de agresión sexual consistente en la violación le corresponde una pena de prisión de 4 a 12 años (artículo 179.1). Si a su vez se trata de una violación agravada, por concurrir violencia o intimidación, o por tener la víctima anulada por cualquier causa su voluntad, la pena es de prisión de 6 a 12 años (artículo 179.2), recuperándose así para estos casos la pena anterior a la Ley del solo sí es sí para el antiguo delito de violación.

¿Se puede condenar hoy en día por un antiguo delito de abuso sexual en algún caso?

Así es. Si los hechos se cometieron antes del 7 de octubre de 2022, es decir, existiendo aún el delito de abuso sexual, se podrá condenar por dicho delito y conforme a las penas vigentes en el momento en que se produjo el abuso, siempre que estas sean más beneficiosas para el reo que las vigentes en el momento de la condena.

Así ocurriría con la actual regulación del Código Penal a raíz de la Ley Orgánica 4/2023, teniendo en cuenta que las actuales penas por el delito básico de agresión sexual son más severas que las que tenía el antiguo delito de abuso sexual.

Ello es debido al principio de irretroactividad de la ley penal desfavorable que se deriva del artículo 9.3 de la Constitución, por el que no se puede imponer a nadie una sanción penal más grave que la que se contemplaba en el momento de la comisión del delito.

Del mismo modo, dependiendo de cuándo se produjeran, unos mismos hechos pueden condenarse hoy en día como un delito básico de violación o un delito agravado de abuso sexual, por las mismas razones expuestas.