El Código Penal recoge una serie de agravantes que aumentan la responsabilidad penal del sujeto que comete un delito, y con ella, la pena que corresponde al acto delictivo. Una de las circunstancias agravantes que contempla la ley es el prevalimiento, y en las siguientes líneas explicaremos cuándo se considera que se produce.

¿En qué consiste la agravante de prevalimiento?

El prevalimiento tiene lugar cuando un sujeto lleva a cabo un hecho delictivo aprovechándose de la situación ventajosa de superioridad respecto a la víctima, que le da la posibilidad de cometer el delito de manera más fácil y exitosa.

¿Qué tipo de agravante constituye el prevalimiento?

Una particularidad del prevalimiento es que se puede cometer como agravante genérica y específica.

Agravante de prevalimiento genérica

Se apreciará como agravante genérica en los siguientes casos:

• Cuando se actúe por abuso de superioridad en relación a la víctima, que se encuentra en situación de inferioridad respecto al autor del delito (artículo 22.2ª del Código Penal).
• Si existe un abuso de confianza entre el autor de los hechos y la víctima (artículo 22.6ª del Código Penal).
• Si el autor del delito se prevale de su carácter público, por ser funcionario o servidor público (artículo 22.7ª del Código Penal).
• En caso de aprovecharse de una relación de parentesco con la víctima (artículo 23 del Código Penal). Esta circunstancia también puede ser una atenuante de la responsabilidad penal, en función de la naturaleza, los motivos y los efectos del delito cometido.

Son circunstancias agravantes:

(…)

(…)

6.ª Obrar con abuso de confianza.

7.ª Prevalerse del carácter público que tenga el culpable.

(…)

Artículo 22 del Código Penal

Es circunstancia que puede atenuar o agravar la responsabilidad, según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito, ser o haber sido el agraviado cónyuge o persona que esté o haya estado ligada de forma estable por análoga relación de afectividad, o ser ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza o adopción del ofensor o de su cónyuge o conviviente.

Artículo 23 del Código Penal

Agravante de prevalimiento específica

Por otra parte, el prevalimiento puede ser una agravante específica en algunos delitos. Esto significa que estos delitos contemplan un tipo especial de prevalimiento.

Entre los delitos que se pueden cometer con la agravante específica de prevalimiento están el descubrimiento y revelación de secretos por autoridad o funcionario público (artículo 198 del Código Penal), el acoso sexual (artículo 184.2) o las agresiones sexuales (artículo 180.1.5ª).

En estos casos, la aplicación de la agravante específica prevista en el delito concreto impedirá la aplicación de la agravante de prevalimiento del artículo 22 del Código Penal para evitar un doble reproche penal por la misma circunstancia.

Ejemplo de prevalimiento en el delito de agresión sexual

La sentencia del Tribunal Supremo número 542/2013, de 20 de mayo de 2013, definió el prevalimiento en lo que entonces se consideraba delito de abuso sexual, definición que ahora tenemos que entender referida al tipo básico del delito de agresión sexual (ya que ahora el abuso sexual no existe, sino que supone la modalidad básica del delito de agresión sexual). Lo hizo en los siguientes términos:

“El referido prevalimiento debe entenderse como cualquier estado o situación que otorgue al sujeto activo una posición privilegiada respecto del sujeto pasivo de la que el primero no solamente se aprovecha, sino que es consciente de que le confiere una situación de superioridad, para abusar sexualmente de la víctima, que de esta forma no presta su consentimiento libremente, sino viciado, coaccionado o presionado por tal situación”.

Por otra parte, esta sentencia distingue el prevalimiento en el antiguo delito de abuso sexual, es decir, en el actual tipo básico de la agresión sexual, de la intimidación característica del antiguo delito de agresión sexual, que ahora es un tipo agravado del delito de agresión sexual.

Pues bien, mientras que en el primer caso, el prevalimiento reduce de forma notable la libertad para decidir de la víctima, en el segundo, la intimidación ejercida por el agresor lleva a la víctima a no poder decidir.

La jurisprudencia ha entendido además que la superioridad debe ser notoria y evidente (manifiesta), es decir, objetivamente apreciable y no solo percibida subjetivamente por una de las partes.

También tiene que ser eficaz, teniendo relevancia suficiente en el caso concreto para coartar o condicionar la libertad de elección de la persona sobre la que se ejerce (sentencia del Tribunal Supremo número 1102/2009, 5 de noviembre de 2009 y 608/2015, 20 de octubre de 2015).

(Nota: en las sentencias que se ponen de ejemplo en este apartado, aún se trata de la anterior edad de consentimiento sexual, que se situaba en los 13 años, pero actualmente se produce a los 16 años).